Обеспечение выполнения обязательств
Немало строительства осуществляется на землях государственной собственности, которые переданы застройщикам в аренду. Часто на арендованных землях осуществляется строительство многоквартирных жилых домов.

Учитывая это, застройщик, который намеревается строить многоквартирный жилой дом, обычно в начале строительства имеет (а) земельный участок, который находится у него во владении и пользовании (в аренде) и (б) желание получить кредит.
Принимая во внимание эту особенность нашего рынка, ЗУ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України" от 15 декабря в 2005 г. N 3201-iv внесенные изменения к ЗУ "Про іпотеку", а именно: ч. 10 в. 5 дополнено положением, согласно которому "…предметом іпотеки може бути право оренди чи користування нерухомим майном, яке надає орендарю чи користувачу право будувати, володіти та відчужувати об'єкт нерухомого майна. Таке право оренди чи користування нерухомим майном для цілей цього Закону вважається нерухомим майном". Больше никаких особенностей передачи права аренды или пользования недвижимым имуществом, в частности земельным участком, установлено не было.

Таким образом, с момента вступления в силу ЗУ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України" от 15 декабря в 2005 г. N 3201-iv на законодательном уровне было закреплено право застройщиков передавать должное им право владения и пользования земельным участком (право аренды) в ипотеку с целью обеспечения выполнения обязательства по возвращению кредита, полученного на строительство объекта недвижимости.

К сожалению, внесенные изменения имели достаточно локальный характер и на сегодня ЗУ "Про іпотеку" фактически не содержит эффективный механизм реализации отмеченного варианта обеспечения выполнения обязательства.

"Право аренды" - имущественное право

Такая ситуация, по нашему мнению, предопределенная тем, что законодатель не достаточно правильно определился с правовой природой "права аренды", в частности земельного участка, на котором мы и сосредоточимся.

Так, в соответствии со ст. 1 ЗУ "Про оренду землі" от 6 октября в 1998 г. N 161-XI аренда земли - это основаное на договоре срочное платное владение и пользование земельным участком, необходимым арендатору для проведения предпринимательской и других видов деятельности. То есть аренда - это определено право арендатора на владение и пользование.

Согласно ст. 675 Гражданского кодекса и ст. 4 ЗУ "Про заставу" от 2 октября в 1992 г. N 2654-XII предметом залога могут быть имущественные права, которые могут быть отчуждены и на которых может быть установлено взыскание. Статья 190 ЦК устанавливает, что имущественные права - это "неспоживна річ". При этом имущественные права признаются вещественными правами. Исходя из приведенного определения, понятие "имущественные права" можно понимать в узком и в широком значении. В узком значении имущественными правами будут лишь вещественные права на чужое имущество, перечень которых исчерпывает и сводится к такому: (а) право владения; (б) право пользования (сервитут); (в) право пользования земельным участком для сельскохозяйственных потребностей (емфитевзис); (г) право застройки земельного участка (суперфиций). Закон может устанавливать другие вещественные права на чужое имущество, однако к таким на сегодня право аренды не принадлежит. В широком значении имущественными правами будут все права, связанные с вещами. Поскольку законодатель установил, что право аренды может быть передано в залог, наверно, следует руководствоваться широким определением понятия "имущественное право", хотя, по нашему мнению, это не правильно.

Следовательно, "право аренды" является имущественным правом, которое может быть передано в залог как обеспечение выполнения обязательства. Напомним, что действующее законодательство, в частности ЗУ "Про заставу", содержит отдельный раздел, который устанавливает особенности залога имущественных прав. Так, в договоре залога прав, которые не имеют денежной оценки, стоимость предмета залога определяется соглашением сторон. В договоре залога прав должно указываться лицо, которое является должником касательно залогодателя. Залогодатель обязан сообщить своему должнику об осуществленном залоге прав. Срочное право требования, которое принадлежит залогодателю-кредитору, может быть предметом залога только к окончанию срока его действия. При залоге прав, если другое не предусмотрено договором, залогодержатель имеет право: (а) независимо от наступления срока выполнения обеспеченного залогом обязательства требовать в судебном порядке перевод на себя заставленного права в случае нарушения залогодателем обязанностей, предусмотренных законодательством (ст. 51 ЗУ "Про заставу"); (б) вступать в дело как третье лицо в судовом споре, в котором рассматривается иск о заложенном праве.При этом следует обратить внимание, что из действующей редакции ЗУ "Про заставу" считается, что в залог передается имущественное право без обязательства, поскольку о переводе долга в нем не идет речь.

Право собственности на право аренды

Изменения, которые включили зеленый свет для передачи "права аренды" в ипотеку, были внесены не в ЗУ "Про заставу", а к ЗУ "Про іпотеку", который является специальным законом и был рассчитан для применения его лишь к объектам недвижимости. ЗУ "Про іпотеку" никаких особенностей для передачи "права аренды" в ипотеку не устанавливает, а приравнивает это право к недвижимости.
Однако отождествлять "право аренды" с объектом недвижимости, тем более применять к нему аналогичные правила, по нашему мнению, является ошибочным шагом, который влечет определенные сложности.

В соответствии со ст. 5 ЗУ "Про іпотеку" предметом ипотеки могут быть один или несколько объектов недвижимого имущества при таких условиях:

• недвижимое имущество принадлежит ипотекодавателю на праве собственности или на праве хозяйственного ведания, если ипотекодаватель является государственным или коммунальным предприятием, учреждением или организацией;

• недвижимое имущество отчуждено ипотекодавателем и на него соответственно  законодательству может быть обращено взыскание;

• недвижимое имущество, зарегистрированное в установленном законом порядке как отдельный выделенный в натуре объект права собственности, если другое не установлено данным Законом.

Отвечает ли "право аренды" отмеченным критериям?

Во-первых, нужно ответить на вопрос: может ли ипотекодавателю принадлежать право собственности на "право аренды"? Статьи 190 и 316 ЦК содержат достаточно неоднозначную логику в предоставлении ответу на этот вопрос. Да, ЦК предусматривает, что объектом права собственности являются имущественные права. Однако, исходя из теории права, право собственности является абсолютным, то есть оно не зависит от желаний третьих сторон. В свою очередь, право аренды - это право, которое основано на договоре, а следовательно, является обязательственным, а не абсолютным. То есть "право аренды" не может быть передано арендатором без согласия арендодателя - владельца земельного участка. Применить уступку права требования, которое не требует согласия должника (ст. 516 ЦК Украины), тоже нельзя, поскольку арендатор по договору аренды имеет не только право владения и пользования земельным участком, но и корреспондируя этому праву обязанности, например: (а) платить арендную плату (б) использовать землю по целевому назначению и т.д. В случае невыполнения арендатором своих обязанностей по договору аренды он может быть разорван по инициативе арендодателя. Таким образом, по нашему мнению, арендатор не может иметь права собственности на "право аренды". Следовательно, если выходить не из формального толкования норм ЦК Украины, а из "духа закона", на наш взгляд, под первый признак право аренды не подпадает. Если же выходить из формального толкования, то арендатор имеет право собственности на "право аренды" и это условие соблюдено. При этом в ст. 4 ЗУ "О залоге" отмечается, что главным признаком является не наличие прав собственности на предмет залога в заставодавця, а возможность обращения на него взыскания. Поэтому целесообразно было бы вносить соответствующие изменения именно в ЗУ "О залоге".