Согласие владельца

Во-вторых, для того, чтобы "право аренды" могло быть предметом ипотеки, ипотекодатель должен иметь право его отчуждать. Как уже отмечалось, "право аренды" является правом обязательственным. Таким образом, чтобы передать "право аренды" в ипотеку, следует получить на это согласие владельца объекта недвижимости (ч. 1 ст. 6 ЗУ "Об ипотеке"). Законодатель не указывает, в какой форме должно оформляться такое согласие. На наш взгляд, согласие может содержаться как в самом договоре аренды, так и предоставляться в форме письма та/або решения уполномоченного органа. Если земельный участок находится в частной собственности, проблем с получением согласия может и не возникнуть. Однако, как уже отмечалось, большинство арендованных земель, на которых осуществляется строительство, находятся в государственной собственности. На сегодня распорядителями земель государственной собственности являются соответствующие органы государственной власти или органы местного самоуправления (п. 12 Раздела Х "Переходные положения" Земельного кодекса Украины от 25 октября в 2001 г. N 2768-III (дальше - ЗК Украины). Договор аренды земельных участков, которые находятся в государственной собственности, как правило, содержит положение, которое запрещает передавать свои права по договору аренды земельного участка третьим лицам без согласия арендодателя. На практике получить такое согласие достаточно проблематично, но возможно. Исходя из изложенного, при условии получения согласия арендодателя это условие является соблюденным. При этом нужно не забывать, что арендатор имеет не только права, но и обязанности. В соответствии со ст. 520 ЦК замена должника в обязательстве происходит только при согласии кредитора. Таким образом, арендодатель должен предоставить согласие не только на отступил права аренды, но и на перевод долга. Если же договор аренды будет содержать положение, за которым все изменения к нему вносятся только путем подписания сторонами соответствующего дополнительного соглашения к нему, то вряд ли можно считать, что арендатор имеет право на отчуждение "права аренды".

Обращение взыскания на ипотеку

В-третьих, для того, чтобы право аренды могло быть предметом ипотеки, должна существовать возможность обращения на него взыскания в соответствии с законодательством.

Согласно со ст. 33 ЗУ "Об ипотеке" обращения взыскания на предмет ипотеки осуществляется на основании (а) решения суда, (б) исполнительной надписи нотариуса или (в) по договору об удовлетворении требований ипотекодержателя.

Реализация предмета ипотеки по решению суда, если другое им не предусмотрено, происходит путем проведения публичных торгов или применения процедуры продажи (ст. 39 ЗУ "Об ипотеке").

Следовательно, два способа реализации "права аренды" по решению суда предусматривают передачу права собственности на "право аренды" за определенную сумму денежных средств. При этом передача права собственности на "право аренды" осуществляется (а) ипотекодержателем (в случае применения процедуры продажи) или (б) специализированной организацией (в случае проведения публичных торгов). По нашему мнению, "право аренды" может быть "відступлене" арендатором - ипотекодатеелм, однако оно не может быть продано третьим лицом, которое не является стороной договора, поскольку это право является обязательственным. Институт представительства в этом случае тоже не подлежит применению, поскольку продажа происходит не от имени арендатора (ст. 237 ЦК Украины).

Кроме того, в соответствии со ст.ст. 125, 126 ЗК Украины "право аренды" у лица, которая его приобрела, возникнет лишь с момента внесения соответствующих изменений в договор аренды и их государственную регистрацию. На практике, как правило, все договоры аренды содержат положение, за которым изменения к договору вносятся путем заключения соответствующее дополнительное соглашение, которое должно быть подписано сторонами. Таким образом, лицо, которое приобрело право аренды, станет арендатором лишь после внесения изменений в договор аренды, которые без подписания
соответствующего соглашения арендатором и арендодателем обычно внести невозможно.

Учитывая изложенное, лицо, которое якобы приобрело право аренды и оплатило за него определенную сумму денежных средств, в действительности приобретает воздух, то есть право на то, чтобы стать арендатором по договору аренды, при этом механизм признания покупателя арендатором не установлен и без добровольного согласия арендатора и арендодателя это должно происходить в судебном порядке, а гарантии, что решение суда будет позитивным, нет.

Следовательно, применить отмеченный способ обращения взыскания на право аренды, которое находится в ипотеке, если особенный порядок не будет предусмотрен решением суда, без доброй воли арендатора и арендодателя практически невозможно. По нашему мнению, реализация предмета ипотеки в виде "права аренды" может состояться лишь путем перевода прав и обязанностей арендатора по договору аренды или на ипотекодержателя, или в интересах третьего лица,
которое оплатило или обязалось оплатить долг арендатора, - ипотекодателя. И именно этот путь должен быть определен в решении суда, поскольку в другом случае решения суда не может быть выполнено и права ипотекодержателя будут оставаться нарушенными.

Относительно обращения взыскания на право аренды на основании исполнительной надписи нотариуса целесообразно заметить, что согласно со ст. 41 ЗУ "Об ипотеке" оно проводится в порядке, аналогичном для обращения взыскания на предмет ипотеки по решению суда. Однако во время применения этого способа обращения взыскания на право аренды возникают определенные проблемы.

При ст. 36 ЗУ "Об ипотеке" договор об удовлетворении требований ипотекодержателя может предусматривать: (а) передачу ипотекодержателю права собственности на предмет ипотеки в счет выполнения основного обязательства; или (б) право ипотекодержателя от своего имени продать предмет ипотеки любому лицу на основании договора покупки-продажи. Как уже отмечалось, учитывая правовую природу "права аренды" как права обязательственного, передать право собственности на "право аренды" невозможно. В то же время договором уместно предусмотреть вместо передачи прав собственности на "право аренды" перевод всех прав и обязанностей по договору аренды от арендатора к арендодателю, который должен состояться в случае невыполнения арендатором, - ипотекодателем своих обязательств по договору кредита (отлагательное обстоятельство). Такой договор следует заключать трехсторонним, а именно: арендатор - ипотекодатель, ипотекодержатель и арендодатель. Однако ЗУ "Об ипотеке" такого способа обращения взыскания на "право аренды" не предусматривает.

Относительно возможности продать "право аренды" на основании договора покупки-продажи следует отметить, что реализация такого способа, на наш обзор, достаточно сомнительной, поскольку право продать невозможно, его можно отступить. Здесь целесообразно говорить о заключении договор комиссии, в соответствии с каким ипотекодержатель будет иметь право от собственного имени по поручению арендатора - ипотекодателя заключить "правочин" относительно отступления "права аренды" по договору в интересах третьего лица. При этом следует заметить, что ипотекодержатель должен быть уверен, что он будет иметь согласие арендодателя на совершение соответствующих действий, и в случае потребности арендодатель
подпишет соответствующий "правочин". В другом случае он снова будет иметь упомянутые проблемы.

Учитывая, что ЗУ "Об ипотеке" не содержит положений, которые бы без определенных препятствований предоставляли ипотекодержателю возможность обратить взыскание на "право аренды", а также что обращение взыскания должно происходить в порядке, установленном законодательством, частью которого является ЗУ "О залоге", обращение взыскания на "право аренды" должно происходить в порядке, установленном именно данным Законом, а именно: путем перевода на залогодержателя "права аренды".
При этом в ЗУ "О залоге" целесообразно внести изменения, которые бы урегулировали механизм перевода долга, который следует за правом, которое отступается.

Госрегистрация вещевых прав

В-четвертых, чтобы право аренды земельного участка могло быть передано в ипотеку, оно должно быть зарегистрировано в установленном законодательством порядке. В соответствии со ст. 4 ЗУ "О государственной регистрации вещевых прав на недвижимое имущество и их ограничений" от 1 июля в 2004 г. N 1952-IV обязательной государственной регистрации подлежит, среди другого, право владения, а также право пользования недвижимым имуществом сроком более чем один год. Однако на сегодня такая регистрация не осуществляется. В настоящее время происходит лишь регистрация договоров аренды, а не прав аренды земельного участка (Временный порядок ведения государственного реестра земель, утвержденный приказом Государственного комитета Украины по земельным ресурсам от 2 июля в 2003 г.
N 174, зарегистрированный в Министерстве юстиции Украины 25 июля в 2003 г. за N 641/7962). Поэтому формально "право аренды" этому условию не отвечает и не может быть предметом ипотеки.

Таким образом, нельзя с уверенностью говорить, что "право аренды" отвечает всем требованиям, которые установлены ЗУ "Об ипотеке" для предметов ипотеки.

Учитывая изложенное, избрана конструкция, в частности отождествление "права аренды" с целью передачи его в залог с недвижимым имуществом, есть по нашему мнению, не достаточно удачной, что вызывает определенные сложности во время ее реализации на практике, часть из которых мы попробовали описать в этой статье. Этого можно было бы избежать в случае внесения соответствующих изменений в ЗУ "О залоге", какие бы касались переводу долга, который следует за правом владения и пользования, которое отступается.